STF ADIA JULGAMENTO ACERCA DA INCIDÊNCIA DE ISS OU ICMS SOBRE SOFTWARES

O Supremo Tribunal Federal (STF) excluiu da pauta de 18 de março o julgamento de um dos casos de maior interesse para a área tributária e para os negócios digitais, o do RE 688223/PR. Isso porque não há consenso jurisprudencial sobre a matéria discutida, que consiste no impasse acerca do regime de tributação aplicável ao licenciamento e cessão de uso de softwares, ISS ou ICMS.

A discussão reside principalmente no que diz respeito à natureza dos softwares de prateleira, ou seja, se eles são considerados mercadorias ou serviços para fins tributários. A controvérsia passou a existir com o avanço tecnológico, que possibilitou a comercialização do mesmo programa em nuvens, para download, e em suporte físico, como em CDs.

Em 2010, o STF entendeu que softwares adquiridos por download estariam sujeitos ao ICMS. Em contrapartida, a Lei Complementar 116/2003 incluía, na lista tributável pelo ISS, o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação.

Até o ano 2000, o STF mantinha o entendimento do conceito de serviço como bem imaterial, o que foi recuperado em 2016 (RE-RG 651.703). No entanto, na ADI 5.958/DF, ação conexa ao RE 688223/PR, a Procuradoria Geral da República (PGR) proferiu um parecer defendendo a possibilidade do conceito jurídico de “mercadoria digital”, além da utilização do critério prateleira vs encomenda digital como requisito do conceito constitucional de serviço. Por fim, o parecer sustenta que serviço consiste em obrigação de fazer e não bem imaterial, o que deixa a discussão ainda mais complexa.

Ainda que concordemos com a incidência de ICMS sobre os softwares, entendemos que a legislação atual aplicável (Convênios ICMS nº 181/2015 e nº 106/2017, ambos do CONFAZ e Decreto 63.099/2017), possui vícios de inconstitucionalidade e é incompatível com o atual Código Nacional Tributário.

A equipe da área tributária do Viseu Advogados está acompanhando o assunto e trará maiores detalhes assim que disponíveis. Também permanecemos à disposição para esclarecer quaisquer questões relativas ao tema.


POR LUIS AUGUSTO DA SILVA GOMES

Tributário

(11) 3185-0134

lgomes@viseu.com.br

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