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Nos avizinhamos (ao menos, assim esperamos) ao fim de uma saga que, somente no âmbito do STF, dura inacreditáveis 22 anos, desde a data de distribuição do Recurso Extraordinário nº. 240.785, primeiro recurso a reconhecer a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS. Estamos cuidando, aqui, do julgamento do Recurso Extraordinário nº. 574.706, que, em sede de repercussão geral, confirmou o entendimento aplicado no referido recurso que o precedeu.

Após uma estranha retirada de pauta no fim do ano passado, espera-se que o STF, finalmente, encerre, em 1º de abril deste ano, o julgamento dos embargos de declaração apresentados pela União no referido processo. Nesses embargos deverão ser discutidos pontos inerentes (ou não) ao acórdão que julgou o Recurso Extraordinário, e que reconheceu a tese da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.

Diante deste momento tão aguardado, decidimos escrever uma série de artigos sobre o tema, sendo este o primeiro deles. Vamos lá!

Qual foi o entendimento aplicado pelo STF?

O STF, para chegar à conclusão de que o ICMS não deveria estar incluído na base de cálculo do PIS/COFINS, teve que delimitar o que estaria compreendido no conceito de receita bruta (base de cálculo das contribuições). E, ao que nos parece, concluiu que o conceito jurídico de Receita Bruta equivaleria ao conceito de Receita Líquida contábil, a qual, na visão da Corte Constitucional, corresponde à receita operacional do contribuinte menos os tributos que sobre ela incidem (como é o caso do ICMS – dentre outros que serão objeto de próximos artigos).

O tributo sobre receita, eis que cobrado pelo Ente Tributante, portanto, não pode ser considerado “Receita Bruta” do contribuinte (mas sim do Estado). Tome nota sobre esse ponto, porque isso é importante para o que está por vir.

O que pretende a União?

Ciente de que o STF definiu importantes bases de discussão para o conceito de Receita Bruta, que reverberam na base do PIS/COFINS e na de outros tributos, e, inclusive, ciente de que mencionada demora na definição do julgamento causaria impactos consideráveis no orçamento federal, a União, em seus embargos de declaração, apresentou os argumentos a seguir (resumiremos os principais).

A União argumentou que o STF estaria subvertendo a base de cálculo do PIS/COFINS, assim entendida como a Receita Bruta, pois a aproximou do conceito de Receita Líquida contábil. E, desse modo, a Corte Constitucional, segundo o que foi colocado no recurso, teria contrariado o artigo 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977 (alterado pela Lei n. 12.973/2014) e o artigo 287, da Lei das S/A.

Também, destacou a necessidade de o STF sopesar a tese da exclusão do ICMS do PIS/COFINS à luz de precedentes da própria Corte Constitucional que reconheceram a constitucionalidade da inclusão do ICMS em suas próprias bases de cálculo. Com isso, pretende a União trazer a ideia de que a inclusão de tributo sobre tributo seria, perfeitamente, aceitável.

Outro argumento lançado no recurso diz respeito à profusão de fundamentos expendidos pela Corte Constitucional no julgamento do RE 574.706. Segundo a União, esta pluralidade poderia conduzir ao reconhecimento de outras teses “filhotes”, e, portanto, a discussões sobre matérias novas e, algumas delas, já consolidadas. Cuidaremos destas teses, noutra oportunidade.

Ainda, a União foi além e apresentou matéria até então desconhecida dos contribuintes, correspondente a “qual” ICMS estaria excluído da base de cálculo do PIS/COFINS:

1. Se o ICMS destacado na nota (correspondente ao imposto sobre o valor agregado da cadeia de mercadorias); ou

2. Se o ICMS efetivamente recolhido (em dinheiro) após a compensação com os créditos relativos às operações anteriores (a Solução de Consulta 13 explica um pouco melhor essa sistemática).

Em termos práticos, se o STF entender que é o destacado na nota, os contribuintes teriam direito a uma exclusão maior. Mas se a Corte entender que seria o imposto recolhido ou o pago, os contribuintes terão direito a uma exclusão bem menor.

Finalmente, a União pediu para que a Corte “modulasse os efeitos” do julgado para depois do julgamento dos embargos de declaração, ou mesmo após a instituição, pela RFB, de regras gerais, “obviamente neutras” (expressão extraída do recurso), que permitissem que as consequências do julgamento do RE 574.706 fossem verificadas na prática. Aqui, não podemos nos furtar de um alerta: quando ouvir falar em neutralidade, desconfie.

E agora?

Diante desses argumentos, em nossa avaliação, o julgamento dos referidos embargos de declaração gerará dois importantes desdobramentos:

1. A abertura ou não de uma porta de entrada para outras teses jurídicas (que já estão sendo colocadas aos montes no Judiciário), que discutem o alcance da expressão “receita”; e

2. A definição do quanto de ICMS será excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, a partir da contraposição entre o imposto destacado e o imposto recolhido e pago (exceto para contribuintes que possuam créditos outros, como ativos ou incentivos fiscais, os quais poderão não ter suas dúvidas sanadas) – muito embora isso já tenha sido objeto de atos normativos da RFB.

Dito isso, reconhecemos que usamos a expressão “fim de uma saga”, no parágrafo de abertura deste artigo, na falta de algo melhor. Mas, infelizmente, ela não reflete uma resolução do assunto.

Isso porque questões que decorrem da tese vão continuar sem solução definitiva, aumentando a insegurança jurídica dos contribuintes e da própria União. Querem um exemplo? Certamente, o STF, quando julgar os embargos de declaração, não descerá ao detalhe da apuração de créditos de PIS/COFINS, ou mesmo dos desdobramentos da tese para o ICMS-ST.

E esse é gancho para dizer que o que nos restará (e por muito tempo) são os assuntos “espinhosos” decorrentes do famigerado RE 574.706. É por isso que estamos aqui para tratar destas matérias complicadas. Mas se engana quem acha que não estamos cheios de entusiasmo para os próximos artigos. Não percam!