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A norma traz, no artigo 14, alguns procedimentos para o contribuinte regularizar sua situação. Entre eles está a Análise Fiscal Prévia (AFP), classificada pela lei como “realização de trabalhos analíticos ou de campo por agente fiscal de rendas, sem objetivo de lavratura de auto de infração e imposição de multa”.

No caso, o contribuinte, sediado no interior paulista, verificou durante uma fiscalização que havia um erro de lançamento do imposto estadual. A empresa havia deixado de estornar créditos do ICMS. Ao detectar o erro, procurou a fiscalização para tentar regularizar a situação, com a revisão das apurações do tributo e, eventualmente, fazer o pagamento da diferença que fosse apurada no procedimento.

No pedido, de acordo com a advogada do contribuinte, Jessica Garcia Batista, sócia do escritório Peluso, Stupp e Guaritá Advogados, citou a previsão da nova lei complementar que permite a regularização espontânea. Contudo, teve negada a sua aplicação. A autoridade entendeu que a lei complementar ainda dependia de regulamentação.

A empresa, então, apresentou processo administrativo. Segundo sua defesa, com a criação do programa “Nos Conformes” passou a ser obrigatória a intimação prévia do contribuinte para lhe dar a oportunidade de correção das apurações e obrigações fiscais, antes de qualquer lavratura de auto de infração.

A ação, porém, foi considerada improcedente tanto em primeira quanto em segunda instância. Ao analisar o caso, a relatora, juíza Eliane Pinheiro Lucas Ristow, da 15ª Câmara Julgadora do TIT, entendeu que a empresa foi notificada, conforme estabelece a Lei Complementar 1.320/2018, e naquela oportunidade poderia ter corrigido o erro. A empresa entende, porém, que a intimação era apenas para a apresentação de documentos.

Segundo a decisão, em 5 de abril de 2018 a empresa foi intimada por meio de uma notificação a prestar esclarecimentos sobre o crédito de serviço de transporte tomado e eventual estorno da parte referente às operações isentas. “Nesta mesma notificação foi solicitado que fosse apresentado o rateio dos serviços de transporte sobre as operações isentas e as operações tributadas. Em sua resposta, a recorrente anexou planilha demonstrando mensalmente os valores que deveriam ser estornados do total do crédito tomado. À vista disto, a falta de estorno de crédito do ICMS exigida no presente AIIM [Auto de Infração e Imposição de Multa ] é fato incontroverso”, diz a relatora na decisão.

Para a advogada da companhia, esse trecho da decisão não avaliou muito bem os argumentos apresentados para aplicação da lei. Uma vez que, acrescenta Jessica, após a análise desses documentos apresentados pela empresa e a indicação de erro, a fiscalização lavrou o auto para cobrança do ICMS, no fim de abril de 2018.

“A lei complementar, que permite a correção antes de qualquer autuação, já estava em vigor. Antes de lavrar o auto, o fiscal poderia ter intimado o contribuinte para que regularizasse a situação. Entretanto, entenderam que a fiscalização deveria ser mantida, mesmo finalizada na vigência da nova lei”, afirma Jessica.

O valor do auto de infração, com as multas impostas, é de aproximadamente R$ 1 milhão. Ainda cabe recurso para a Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas. Mas como o assunto é novo existe a dificuldade de achar uma decisão paradigma para levar o tema adiante. A advogada também estuda levar o caso ao Judiciário, esgotada a via administrativa.

O advogado tributarista Luís Augusto Gomes, do Viseu Advogados, acredita que essa possibilidade de regularizar um erro antes do auto de infração deve começar a ser admitida com a regulamentação da lei complementar que instituiu o programa “Nos Conformes”, por meio da Resolução da Secretaria da Fazenda nº 105, de 27 de setembro de 2018.

Com a edição dessa norma, os contribuintes passaram a ser classificados por meio de três critérios: adimplência (pagamento em dia), aderência (correto envio das declarações e obrigações acessórias) e perfil de fornecedores do contribuinte. “A intenção da lei complementar é boa, pois permite o aumento da arrecadação sem a necessidade de elevação da carga tributária. Ou seja, sem criar novos impostos”, afirma Gomes.

Procurada pelo Valor, a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo não deu retorno até o fechamento da edição.