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O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) tem, de forma reiterada, afastado a cobrança do Imposto sobre transmissão causa mortis e doação (ITCMD) ou, simplesmente, Imposto sobre Doação e Herança, nos casos de heranças provenientes do exterior.

Via de regra, o ITCMD – imposto sob a competência dos Estados e do Distrito Federal – é devido a um ou a outro Estado da Federação a depender do tipo de bem doado ou transmitido em herança, conforme o caso. No caso de bens imóveis, o imposto é devido ao Estado de localização do bem. Já quando se trata de bens móveis, o imposto é devido ao Estado onde o doador tem domicílio ou ao Estado em que o falecido (autor da herança) era domiciliado, conforme o caso.

Embora a regra seja clara para a maioria dos casos, há uma grande controvérsia entre os Fiscos Estaduais e os contribuintes nos casos em que o doador é residente ou domiciliado no exterior ou, ainda, quando o falecido era residente, domiciliado ou tenha deixado bens no exterior. Isso porque, nesses casos, a Constituição prevê que a cobrança será regulada por lei complementar específica, de competência do Congresso Nacional, e que até hoje não foi editada. E é com base nessa regra que os contribuintes domiciliados no Estado de São Paulo tem sustentado o direito de não recolher o ITCMD ao Estado de São Paulo.

Por sua vez, o Estado de São Paulo tem exigido o imposto com base em outra regra, também prevista na Constituição, e que prevê que os entes políticos estão autorizados a editar suas próprias leis para regular questões tributárias enquanto não editada lei federal de caráter geral sobre a matéria (como no caso do ITCMD).

Até o momento, os contribuintes domiciliados no Estado de São Paulo tem conseguido afastar a cobrança do imposto com base no entendimento do TJSP, firmado na Arguição de Inconstitucionalidade julgada nos autos de nº 0004604-24.2011.8.26.0000, onde o Tribunal entendeu que o Estado de São Paulo não teria competência para cobrar o imposto em questão enquanto não editada a Lei Complementar Federal específica.

Cabe ainda ressaltar que, embora o citado caso envolva a exigência do imposto sobre a herança de bem situado no exterior (quotas de empresa estrangeira), a equipe de Direito Tributário do Viseu Advogados defende que esse entendimento também se aplica a outros casos semelhantes como, por exemplo, quando o doador dos bens é residente ou domiciliado no exterior. Aliás, o próprio Tribunal de Justiça, apoiando-se em seu próprio entendimento, julgou, só no mês de maio de 2019, pelo menos três recursos envolvendo doações feitas por doadores residentes no exterior e nos quais afastou a cobrança do imposto (Processos n. 1042341-35.2018.8.26.0053; 2075416-76.2019.8.26.0000 e 2031150-04.2019.8.26.0000 ).

Apesar de esse cenário ser amplamente favorável aos contribuintes, isso não significa que a questão tenha sido resolvida definitivamente, pois se encontra pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal o Recurso Extraordinário (RE) n° 851.108, ainda sem data marcada para julgamento, o qual tem por objeto definir se o Estados possuem competência para cobrar o imposto, nas hipóteses acima mencionadas, ainda que inexistente uma Lei Complementar Federal que regule a matéria.

A equipe de Direito Tributário do Viseu Advogados está à disposição para prestar maiores esclarecimentos sobre a matéria e as possíveis implicações decorrentes do futuro julgamento do RE 851.108.