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Um total de R$ 1,14 trilhão está em jogo no Supremo Tribunal Federal (STF). O valor, indicado pela União na Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) de 2020, é referente aos 21 processos tributários que estão nas mãos dos ministros. Seis deles, que somam quase a metade do montante (R$ 576,9 milhões), estão pautados para o primeiro semestre do ano que vem.

Os valores foram estimados para o pior cenário – perda dos casos e necessidade de devolver o que foi pago pelos contribuintes nos últimos cinco anos. Dois processos, praticamente finalizados, um contra e outro a favor da União, concentram quase todo o montante previsto para o primeiro semestre. Tratam do ICMS no PIS/Cofins e do regime não cumulativo das contribuições sociais. Ambos estão pautados para 1º de abril.

A derrota no julgamento sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins poderá representar um prejuízo de R$ 229 bilhões, segundo a União. O mérito foi julgado em 2017 (RE 574706). Porém, está pendente de análise de recurso (embargos de declaração) apresentado pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) para reduzir o prejuízo. O órgão quer que o entendimento seja aplicado só a partir de janeiro de 2018. Por ano, a redução na arrecadação deve chegar a R$ 45,8 bilhões.

A modulação poderá ser afetada por uma decisão do Supremo da semana passada (RE 638115). Os ministros decidiram que para as decisões em recurso extraordinário, em que não se declara a inconstitucionalidade de ato normativo, basta o quórum da maioria absoluta (seis votos) para a modulação dos efeitos da decisão – o que facilita o uso desse instrumento. Antes, o entendimento era pela necessidade do quórum qualificado, de dois terços (oito votos).

Num outro caso, que discute a instituição do regime não cumulativo do PIS e da Cofins, além da elevação das alíquotas, há maioria a favor da União, formada em 2017 (RE 607642). Sete ministros consideraram as leis que trouxeram as mudanças constitucionais. O regime permite às empresas usar créditos para reduzir o valor final a recolher.

O julgamento foi suspenso por um pedido de vista do ministro Marco Aurélio e devolvido a julgamento no mês seguinte. Desde então, o processo foi incluído diversas vezes na pauta pelo presidente do STF, ministro Dias Toffoli. Agora, a nova data é 1º de abril. O impacto previsto pela União é de R$ 287 bilhões.

Dos quatro casos restantes no primeiro semestre, um começou a ser julgado em novembro, mas ainda não foi formada maioria. Trata-se da discussão a respeito da possibilidade de incidir contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, pago durante o período de licença (RE 576967). Há quatro votos para afastar a tributação e três para mantê-la. Faltam quatro votos. O impacto está estimado em R$ 6 bilhões.

Os outros três temas começarão a ser julgados no próximo ano: a contribuição previdenciária dos segurados especiais (R$ 14,9 bilhões), a inclusão do IPI na base de cálculo do PIS e da Cofins no regime de substituição tributária (R$ 8,9 bilhões) e a validade das contribuições para o Sebrae, Apex, Abdi e Incra sobre a folha de salários (R$ 31,1 bilhões).

A realização dos julgamentos no próximo ano significa que o impacto orçamentário fica para 2021, a princípio. Os julgamentos concluídos são enviados até o meio do ano para inscrição em precatórios, que serão pagos só no ano seguinte. Porém, quando os contribuintes vencem determinada disputa, já podem começar a pedir a habilitação de créditos para a Receita Federal, o que pode afetar a arrecadação do ano vigente.

Segundo o advogado Leandro Cabral, do escritório Velloza Advogados Associados, no caso da exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins, o Judiciário já tem aplicado o precedente do Supremo, mesmo antes do julgamento dos embargos de declaração. Por isso, considera relevante conhecer qual critério o auditor do governo federal usa para classificar como “possível” uma derrota já confirmada pelos ministros.

Há outros casos tributários importantes na pauta do primeiro semestre do Supremo não destacados na LDO. O mês de abril está praticamente reservado para julgamentos da área. Um deles trata do Imposto de Renda sobre lucros e dividendos a sócios nacionais e estrangeiros (RE 460320). Há também discussão sobre a tributação de softwares – se incide ISS ou ICMS (RE 688223).

Luís Augusto da Silva Gomes, do Viseu Advogados, lembra que há muitas discussões sobre a base de cálculo do PIS e Cofins por causa do conceito de faturamento e também do regime não cumulativo. O grande volume de disputas com contribuintes, acrescenta, deve-se especialmente à demora do Judiciário, em especial do Supremo e do Superior Tribunal de Justiça, para julgar pontos polêmicos.

Procurada pelo Valor, a PGFN não retornou até o fechamento da edição.