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Nossos sócios da área tributária, Guilherme Manier e Priscilla Farisco, informam que a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em recente julgamento nos autos do REsp 2044621/RS, decidiu, por unanimidade, que os valores referentes ao ICMS-ST integram o custo das mercadorias, razão pela qual geram o direito ao creditamento para PIS e COFINS. A matéria debatida na referida decisão não é pacificada na Corte Superior. Isso porque, a 2ª Turma entende de modo diverso, ou seja, que os valores pagos a título de ICMS-ST não geram créditos de PIS e COFINS.

Todavia, o entendimento que tem prevalecido na 1ª Turma, conforme extrai-se do acórdão é que: “Sendo o fato gerador da substituição tributária prévio e definitivo, o direito ao crédito do substituído decorre, a rigor, da repercussão econômica do ônus gerado pelo recolhimento antecipado do ICMS-ST atribuído ao substituto, compondo, desse modo, o custo de aquisição da mercadoria adquirida pelo revendedor.”

Nesse mesmo sentido, a Suprema Corte já se pronunciou por meio do seu Plenário no julgamento da ADI 1.851-4/AL, na qual ficou decidido que o fato gerador presumido da substituição tributária do ICMS não é provisório, e sim definitivo, ensejando a restituição ou complementação do imposto pago por essa modalidade de tributação. O referido julgado do STF esclareceu que na substituição tributária do ICMS, o contribuinte de direito do imposto é o contribuinte substituto, o qual assume o lugar do contribuinte substituído; sendo o imposto definitivo pago pelo contribuinte substituído, torna-se irrecuperável na forma de crédito, a não ser na forma de não realização do fato gerador presumido. Assim, não deve ser nem mesmo complementado. Por isso, esse ICMS deve ser incluído no custo de aquisição da mercadoria adquirida no regime de substituição tributária.

Contudo, com mais essa decisão favorável no STJ, a 1ª Turma vem pacificando o tema de forma favorável aos contribuintes, ainda que a controvérsia precise ser submetida à 1ª Seção, que reúne as duas turmas de direito público para pacificar a jurisprudência.