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PRIMEIRAS IMPRESSÕES SOBRE A NOVA TRIBUTAÇÃO DE ICMS SOBRE SOFTWARES NÃO GRAVADOS EM MEIO FÍSICO

7 de fevereiro de 2019

Foi publicado no Diário Oficial do último dia 05 de outubro de 2017 o Convênio CONFAZ ICMS nº 106, que estabelece procedimentos de cobrança de ICMS incidente nas operações com bens e mercadorias digitais, tais como softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, que sejam padronizados, ainda que tenham sido ou possam ser adaptados, comercializados por meio de transferência eletrônica de dados, ou seja, sem mídia física.

Pelas novas regras, ficou definido como local de incidência do ICMS nessas operações, o Estado onde estiver o consumidor final, ou seja, o Estado de destino do software. Além disso, o Convênio prevê isenções sobre as operações anteriores à venda para esse consumidor final, e, ainda, possibilitou que os Estados atribuam a responsabilidade pelo recolhimento do imposto sobre downloads para terceiros.

Por fim, dispôs o Convênio que a pessoa jurídica detentora de site ou plataforma eletrônica que realize a venda ou a disponibilização de bens ou mercadorias digitais, mediante transferência eletrônica de dados, é o contribuinte da operação, e deverá inscrever-se nas unidades federadas onde seus clientes estiverem localizados.

Apesar de recentes, as mudanças já despertam críticas, dúvidas e preocupações, tanto do ponto de vista formal (legitimidade do Convênio para dispor sobre certas questões) quanto material.

A principal preocupação, seguramente, é o risco de bitributação entre ICMS e ISS. Tal preocupação se intensifica para contribuintes sediados no Município de São Paulo em razão do disposto no Parecer Normativo SF 01/2017, da Prefeitura da capital paulista, mas nenhum contribuinte está livre de tal risco, ao menos enquanto o Supremo Tribunal Federal (STF) não finalizar o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1.945 – MT.

Outro ponto controverso do Convênio é a exigência de que os vendedores de software possuam inscrição estadual nos Estados onde seus consumidores estejam. Além de gerar uma grande burocracia, tal medida acaba por criar a ficção de que todas as vendas são realizadas dentro do Estado, o que, em nossa avaliação, não pode ocorrer. Ora, se um contribuinte possui sua sede no Estado de São Paulo, por exemplo, não pode a legislação tributária criar a ficção de que ele possui um estabelecimento filial no Estado de seu cliente, e, pior ainda, impor que ele realize a venda a partir deste estabelecimento inexistente (ou, no mínimo, dar o tratamento tributário como se isso fosse verdade).

Ao criar tal ficção, o Convênio em questão, no mínimo, ofende a competência do Senado Federal ao dispor sobre a repartição de receitas entre Estado de origem e Estado de destino (diz-se “no mínimo” pois há grandes chances de que tal medida ofenda a própria Emenda Constitucional nº 87/2015).

Como se isso não bastasse, há o receio de que o Convênio em comento gere ofensas ao disposto no artigo 150, VI, alínea “e” da Constituição Federal, que vedou a instituição de impostos sobre fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicas ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros, bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser. Resta evidente que, nesses casos não se deve cogitar a incidência de ICMS, e, espera-se que os Estados, ao internalizar o referido Convênio, tenham mais cuidado que o CONFAZ ao delimitar o alcance da nova tributação.

Outro ponto que tende a gerar muita discussão é a importação de software. Isso porque o Convênio parte da premissa de que tal operação pode ser tributada, mas se esquece que não há fundamento para tanto na Lei Complementar nº 87/1996. A chamada Lei Kandir é de uma época em que as mercadorias eram sempre corpóreas. Por essa razão, o ICMS ali disciplinado é um imposto que, na importação, incide sobre a entrada física do bem. No caso dos softwares, por se tratarem de bens incorpóreos, não haverá entrada física apta a fazer incidir o ICMS-importação, de modo que o Convênio não pode gerar qualquer efeito antes da necessária modificação da Lei Complementar nº 87/1996.

Por fim, um último aspecto que não poderia ter sido veiculado no referido Convênio é a responsabilidade tributária de terceiros. O Convênio traz um rol de responsáveis tributários, mas a criação de tal responsabilidade depende de lei, nos termos do Código Tributário Nacional.

Como se pode notar, muitas são as discussões em torno do Convênio CONFAZ ICMS nº 106/2017, e a equipe tributária do Viseu Advogados está à disposição para auxiliá-los em todos esses desafios.