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PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS ALÉM DA LGPD: 15 PONTOS SOBRE A MEDIDA PROVISÓRIA 954/2020 E DECISÃO DO STF

8 de maio de 2020

Acompanhamos nos últimos dias o julgamento sobre a suspensão da Medida Provisória 954/2020 nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs): ADI 6387, ADI 6388, ADI 6389, ADI 6390 e ADI 6393 (aponto os respectivos autores das ações ao final) pelo Supremo Tribunal Federal (STF). A MP institui às operadoras de telefonia (fixa e móvel) a obrigação de disponibilizar a relação dos nomes, dos números de telefone e dos endereços de seus consumidores ao Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). Os dados em questão, segundo a MP, seriam utilizados para a realização de entrevista por telefone para a produção de estatística oficial enquanto persistisse a situação de emergência de saúde pública ligada à COVID 19. A MP, que foi editada em 17 de abril, logo foi objeto das 5 ADIs e teve seus efeitos suspensos pela Medida Cautelar de Urgência conferida pela Ministra Rosa Weber, relatora das ações. Agora, o STF confirma a decisão monocrática e mantem a suspensão da MP em face de sua provável inconstitucionalidade.

As ADIs questionam a MP, em suma, por considerar que o compartilhamento dos dados ao IBGE e a forma com que ele é previsto na norma atentam à Constituição Federal (CF), especialmente no que diz respeito ao sigilo das comunicações, da intimidade e da vida privada. Tanto nas petições iniciais, quanto nas sustentações orais (realizadas por vídeo), a matéria de proteção de dados pessoais foi central e permeou todos os debates. A Lei 13.709/18 a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LPGD) foi reiteradamente citada pelos advogados e magistrados.

Antes mesmo da vigência da LGPD, o julgamento da suspensão da MP traz ao Brasil uma nova perspectiva: a matéria de proteção de dados pessoais ultrapassa o conteúdo de uma Lei Ordinária e passa a ter algum protagonismo em termos de deliberação constitucional na Suprema Corte.

Considerando esse contexto, pontuo, a seguir, 15 questões sobre a matéria e seu julgamento pelo STF:

1 – Não há, ainda, decisão final

A MP segue suspensa, mas ainda será analisada tanto pelo STF no julgamento final das ADIs, quanto pelo Congresso Nacional no seu processo regular de aprovação. As ADIs são ações pelas quais o STF exerce o controle concentrado de constitucionalidade. Apenas o STF pode julgar as ADIs e por meio delas a Corte julga se leis ou atos normativos contrariam às disposições da CF, tendo a sua decisão efeito geral e não apenas às partes do processo. Na prática, o STF decide se norma analisada continua ou não sendo considerada válida. O julgamento de hoje não é um ponto final sobre essa questão, mas apenas a decisão do pleno do STF (composto pelos 11 Ministros) sobre a manutenção da suspensão (concedida pela relatora em decisão monocrática) da MP enquanto as ações são julgadas. Independentemente disso, como determina a CF, a MP deve também passar pela análise do Congresso Nacional no prazo de 60 dias (prorrogáveis por igual tempo), o que aconteceria independente a proposição das ADIs, por ser o “caminho natural” da aprovação de uma Medida Provisória.

2 – 10 x 1

O “placar” do julgamento foi de 10 x 1 e o discurso de dos Ministros se mostrou homogêneo no sentido de reconhecer a relevância da proteção de dados pessoais no âmbito constitucional. O único contrário à suspensão da MP foi o Ministro Marco Aurélio (conhecido por recorrentemente se posicionar na contramão aos demais pares), que fundamentou seu voto essencialmente na necessidade de aguardar o exame da MP pelo Congresso Nacional.

3 – Direito Fundamental

Há o pleito, por alguns setores, do reconhecimento de proteção de dados como um direito fundamental, como ocorre em outros países. Corre no Congresso Nacional um projeto de emenda à CF com esse objetivo – Proposta de Emenda à Constituição n° 17, de 2019. O julgamento da MP pelo STF deve influenciar nessa discussão. Essa questão pode ser decisiva quando a LGPD estiver valendo e sendo aplicada na prática pela ANPD e, especialmente, pelos tribunais.

4 – Mutação constitucional

A decisão da Suprema Corte pode ser entendida como parte do fenômeno de mutação constitucional, por meio do qual a interpretação ressignifica o texto da CF à luz de novos valores jurídicos, mesmo sem alterar a letra da norma. No caso, esse processo ocorreria especialmente no que diz à inviolabilidade do sigilo, à intimidade e à vida privada, que passam a ser compreendidos considerando os valores da sociedade da informação e das matérias jurídicas a ela associadas, como a proteção de dados pessoais.

5 – Direito e matéria jurídica

Nos argumentos expostos no julgamento da suspensão da MP, a proteção de dados pessoais foi considerada em duas dimensões: (i) como um direito (especialmente como um direito que visa proteger outros direitos – inclusive direitos fundamentais); (ii) uma matéria jurídica com institutos específicos, como seus princípios próprios (e.g. finalidade, adequação, necessidade).

6 – Referência interpretativa

Ao apreciar a constitucionalidade da MP, a proteção de dados pessoais foi referência de aplicação da CF pelo STF. Mesmo com a LGPD em vacatio legis (ou seja, temporariamente sem seus plenos efeitos), seus princípios (especialmente os indicados no item acima), foram associados a princípios hermenêuticos (princípios que guiam a interpretação e a aplicação do direito) tradicionais, como o da proporcionalidade e o da razoabilidade. Esse exercício interpretativo culminou no entendimento pela provável inconstitucionalidade da MP. Isso ocorrer, ainda mais em nível de controle concentrado de constitucionalidade, era uma realidade muito distante há poucos anos.

7 – Proporcionalidade e razoabilidade: minimização

A proporção entre o número de pessoas comumente entrevistadas (pouco mais de 221 mil domicílios) para a produção de estatísticas oficiais foi comparada ao número de pessoas que seriam afetadas pelo compartilhamento ao IBGE (mais de 230 milhões de linhas telefônicas no Brasil). A conclusão foi de que o volume de dados compartilhados e de pessoas expostas seria desproporcional e não razoável à finalidade pretendida. Em proteção de dados a busca por essa proporcionalidade chama-se minimização que, no Brasil e na LGPD, é produto dos princípios da necessidade, finalidade e adequação.

8 – Finalidade específica

Em proteção de dados finalidade é palavra de ordem. A MP indica expressamente a finalidade de “realizar entrevistas em caráter não presencial no âmbito de pesquisas domiciliares.” e o dever do IBGE de apagar os dados pessoais em questão após o período da pandemia. Mesmo assim, isso não foi considerado específico o suficiente pelos ministros. O debate da ausência de especificação da finalidade em sentido estrito na norma foi um ponto relevante na discussão e tende a influenciar a produção normativa futura.

9 – Adequação do Poder Público à LGPD

Com a suspensão da MP, o Poder Público sofre controle de seus atos no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais, o que evidencia que sua adequação à LGPD será tão importante quanto a do setor privado.

10 – Amarras ao leviatã

A suspensão da MP é um sinal que o Poder Público não poderá exigir de entes privados a disponibilização de dados pessoais sem que haja interesse público legítimo e que sejam atendidos rigorosamente os requisitos legais e técnicos para tanto. Aqui se destacam a finalidade, a adequação e a necessidade, além da devida e suficiente previsão normativa desses aspectos e das garantias de segurança.

11 – Relatório de Impacto à Proteção de Dados Pessoais

A MP previa a obrigação do IBGE realizar um Relatório de Impacto à Proteção de Dados Pessoais (instrumento consolidado como medida de proteção de dados pessoais), o que também não foi suficiente. Logo, ainda que o Palácio do Planalto tenha, de alguma forma, considerado as questões de proteção de dados pessoais na formulação da MP, parece que nas próximas ocasiões terá que fazê-lo de forma mais aprofundada e consistente.

12 – Segurança da informação

Proteção de dados pessoais não é sinônimo de segurança da informação, mas é intrinsicamente dependente dessa última. Não por acaso, segurança da informação foi central na discussão. A decisão que concedeu a Medida Cautelar, enfatiza: “ao não prever exigência alguma quanto a mecanismos e procedimentos para assegurar o sigilo, a higidez e, quando o caso, o anonimato dos dados compartilhados, a MP n. 954/2020 não satisfaz as exigências que exsurgem do texto constitucional no tocante à efetiva proteção de direitos fundamentais dos brasileiros.”.

13 – Amicus Curiae

Entidades da sociedade civil organizada tiveram um papel importante no feito, especialmente na qualidade de Amicus Curiae, ao evidenciar não só a relevância da proteção de dados pessoais, mas também suas especificidades como matéria jurídica.

14 – Right to Privacy

Rosa Weber cita em sua decisão monocrática e na exposição de seu voto o artigo “The Right to Privacy”, escrito pelos magistrados da Suprema Corte dos Estados Unidos Samuel D. Warren e Louis D. Brandeis em 1890 (texto seminal em matéria da tutela jurídica privacidade). Esse fato é simbólico no que diz respeito à introdução matéria como objeto de deliberação constitucional no Brasil.

15 – 25 de Março e lista telefônica

Nas arguições em prol da constitucionalidade da MP, chamam atenção duas figuras utilizadas: (i) a comum venda ilícita de CDs e pendrives com milhões de nomes, CPF e e-mails na rua 25 de Março, em São Paulo, foi citada como argumento para minimizar a relevância de se proteger dados pessoais, pois seria esse fato indício da banalização da privacidade nos dias atuais; (ii) o compartilhamento eletrônico de dados de 200 milhões de pessoas foi comparado à publicação da antiga lista telefônica, sugerindo equivalência de tutela jurídica a ser destinada às duas questões. Ao não se alinhar a esses argumentos, o STF se mostrou mais permeável às novas demandas sociais e tecnológicas para com o direito. O julgamento soa como mais um indício que operar o direito contemporâneo exige a compreensão atualizada e atenta da tecnologia, de suas particularidades e de seus reflexos na realidade.

O julgamento da MP é mais um episódio da saga da proteção de dados no Brasil, que inclusive pela perspectiva institucional, anda bastante movimentada nos últimos tempos. Assim como a discussão sobre o pleno vigor LGPD, nos resta aguardar. O que fica claro é que, independente do resultado, o processo deliberativo que se inicia terá relevantes reflexos na proteção de dados no cenário brasileiro, tanto no que diz respeito à LGPD, quanto à aplicação da própria CF.

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Autores das ADINs:

Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB (ADI 6387)

Partido da Social Democracia Brasileira – PSDB (ADI 6388),

Partido Socialista Brasileiro – PSB (ADI 6389),

Partido Socialismo e Liberdade – PSOL (ADI 6390)

Partido Comunista do Brasil – PCB (ADI 6393).